I. A MODO DE INTRODUCCIÓN.
II. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA DISMINUIDA PUNIBILIDAD DEL INFANTICIDIO.
III. FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIÓN DEL INFANTICIDIO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA.
IV. CONCLUSIONES.
RESUMEN
El trabajo versa sobre la aplicación de la figura del infanticidio, delito de menor punibilidad en referencia a otros delitos contra la vida, en casos de maternidad subrogada, cuando la madre gestante, distinta de la biológica que presta el ovulo, es la que mata al nacido.
PALABRAS CLAVE
Infanticidio, maternidad subrogada, estado puerperal.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN.
La sociedad protege a la vida como unos de los derechos más fundamentales y primordiales, por esto, el Estado a través del ius puniendi pena a los delitos en contra de la vida, el cuerpo y la salud, protegiendo tanto a la vida independiente como a la dependiente. Uno de estos delitos es el infanticidio, figura penal de menor punibilidad referente a otras.
El infanticidio está recogido en el artículo 110 del Código Penal Peruano, configurando entre uno a cuatro años de pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario de 52 a 104 jornadas, a la madre que durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal mata a su hijo.
Esta figura se complica al reflexionar sobre el sujeto activo en los casos de vientre de alquiler, cuando la madre genética y la madre gestante son distintas, pudiendo preguntarse ¿si la madre gestante mata al niño esta responde por infanticidio u homicidio?, ya que esta no tiene vinculo genético con el nacido. Y si es la madre genética la que mata al recién nacido, ¿es esto infanticidio?, ya que ella no sufre el parto ni el estado puerperal.
El presente artículo argumenta que la madre, sujeto activo del infanticidio, será solamente la que da a luz al niño, Para lo cual, primero se examinará el fundamento de la disminuida punibilidad del infanticidio, además se analizará la implicancia del parto y el estado puerperal en este, luego se evaluará lo concerniente al vientre de alquiler y el problema de la filiación en este, finalmente se esbozará sobre la interpretación extensiva y analógica en esta figura penal.
II. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA DISMINUIDA PUNIBILIDAD DEL INFANTICIDIO.
En tiempos pasados se mataban a los niños, en caso de que escasearan los alimentos o se los inmolaba en ceremonias religiosas, este es el caso, verbigracia, de los sacrificios al dios Moloch, adorado por fenicios, cartaginenses y sirios (Llidó i Herrero, 1999, pág. 255). En Roma y Grecia, por ejemplo, no se consideraba delito cuando se quitaba la vida a los recién nacidos, en caso fueran deformes o tenían un físico tan pobre que evidenciaba su futura ineptitud en la guerra (Levene, 1977, pág. 347). Posteriormente, en Roma, con el Código Justiniano, es tomado como crimen, donde era un delito sumamente grave (Villa Stein, 1997, pág. 105).
La configuración del infanticidio como figura privilegia fue a partir del siglo XVIII, con Beccaria, donde se atendía primordialmente a la causa de honor (Levene, 1977, pág. 347) (Villa Stein, 1997, pág. 105). La honoris causa, tomando aspectos sociales y constitucionales, no tendría sustento en el tiempo actual, ya que, en primer lugar, en el presente contexto socio-histórico las relaciones liberales y la maternidad en soltería, sea por decisión propia o por abandono, ha dejado de tener la misma veda social y vista en negativo, en segundo lugar, esta contravendría el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, la cual defiende la vida, no pudiéndose ponderar, entre la vida y el honor, siendo la primera un derecho de mayor y primordial valor.
Al no poderse fundamentar la cuestión de honor, como razón suficiente para el privilegio de esta figura, el presente artículo opta por preferir el argumento del especial estado en que se encuentra la madre, ocasionado por las alteraciones físicas, que devienen en trastornos psíquicos producto del embarazo y del parto (Salinas Siccha, 2013).
Bajo esta perspectiva es que se debe fundamentar el privilegio punitivo de esta figura normativa, por lo que, este artículo niega la configuración de este tipo penal, el infanticidio, en cuanto no se de esta causa.
En base a los argumentos expuestos supra, se precisa que, cuando la madre se somete a cesárea y está bajo la influencia de anestesia regional, pierde la sensibilidad y dolor en la parte inferior del cuerpo, las piernas y abdomen, pero, aun así, la madre puede participar activamente en el parto (Navarro Vargas, 1999). Por lo que, no se podría configurar infanticidio, cuando la madre durante el parto por cesárea mata al niño, porque esta no sufre los dolores propios de esta etapa; aun así, puede configurarse este delito, sin mayor restricción, en cuanto sea bajo la influencia del estado puerperal. No obstante, este punto requiere mayor análisis, investigación y un desarrollo concienzudo, lo que -desgraciadamente- no es objeto de este artículo y no podrá ser desarrollado en estas cortas líneas. Sin embargo, una interpretación literal nos podría llevar a una conclusión distinta a la señalada anteriormente, pues la norma penal señala "durante el parto" sin ninguna referencia a los trastornos psíquicos que sufre la madre por este. De todos modos, el estudio del fundamento de esta figura privilegiada nos puede llevar a la mejor comprensión de esta y a una conclusión clara del asunto; por lo que, reafirmamos nuestra primigenia hip en el tema.
En relación con el parto, parte del tipo penal del infanticidio, en estudios de María Teresa Maldonado, se dice que, este se caracteriza como un evento que provoca cambios abruptos e intensos, que marcan algunos niveles de simbolización, como la intensidad del dolor y la imprevisibilidad, causando el sufrimiento, la ansiedad y la inseguridad de la madre (como se citó en Pereira, Franco, & Baldin, 2011). Precisando que esto se refiere al parto natural. Es por esta caracteristica que, a lo largo de la historia se a tratado de mitigar el dolor propio y natural del parto (Molina, 1999).
Es necesario, también, precisar cuando comienza el parto, ya que esto diferencia un infanticidio de un aborto, en cuanto los bienes jurídicos protegidos son distintos, la vida humana independiente y la vida humana dependiente respectivamente. Se diferencian tres periodos en el parto: el periodo de dilatación y borramiento, el periodo expulsivo y el periodo de alumbramiento; siendo en el periodo de dilatación y borramiento en el que comienza el parto, con la presencia de contracciones uterinas, que aumentan en frecuencia e intensidad, como consecuencia de la dilatación del utero, terminando con la total separación del nacido con la madre (Meneses, 2009, pág. 26) (Pérez López, 2012, pág. 3).
En cuanto a los partos por cesarea, estos comienzan con la inducción médica en el estado órganico de la madre, es decir, cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias del procedimiento quirúrgico, el primer corte, hasta que el nasciturus es extraído y separado completamente del vientre de su madre (Peña Cabrera Freyre, 2009, pág. 127) (Pérez López, 2012, pág. 5).
Por lo tanto, la característica propia del parto es lo que fundamenta el privilegio punitivo, de la figura del infanticidio, como ya se ha venido repitiendo, además de que, el comienzo de este determina la diferencia entre aborto e infanticidio, en cuanto se comienza a proteger la vida humana independiente.
En cuanto al puerperio, es el período que se extiende desde la terminación del parto hasta la completa normalización del organismo femenino (Rosas Solís & Fuentes Domínguez, 1992). Este, a diferencia de la gestación, que se caracteriza por una serie de procesos progresivos, es un proceso regresivo, en cuanto la madre vuelve a su estado pregestacional.
No existe consenso sobre la duración del puerperio, ni en la ciencia médica ni entre los juristas, siendo que algunos refieren solo a los primeros días, mientras la mujer está bajo la influencia del parto mismo, mientras otros lo consideran hasta incluso las primeras seis a ocho semanas, siendo este el tiempo necesario para que se produzca la involución completa de los órganos genitales y el regreso a una condición anatómica similar a la anterior del embarazo (Díaz, 1997).
Es necesario mencionar, que la duración del estado puerperal es incierta y variable dependiendo de distintos factores que pueden influir en la madre, por lo que su presencia deberá ser determinada con apoyo en las pericias, en los expertos médicos y sobre la base de los hechos y circunstancias (Villa Stein, 1997, pág. 111) (Salinas Siccha, 2013, pág. 118).
Es este estado, en que la madre está en un particular estado de sensibilidad psicológica, la que la hace propensa a sufrir de crisis emotiva (Villa Stein, 1997, pág. 111). Más del 40% de madres sufren de síntomas depresivos-ansiosos inespecíficos y el 10% al 15% desarrollan una enfermedad depresiva (Jadresic Vargas, Depresión en el embarazo y el puerperio, 2010) (Maroto Navarro, García Calvente, & Fernández Parra, 2005) (Jadresic Vargas, Jara, Miranda, Arrau, & Araya, 1992).
El estado puerperal ocasiona una disminución en la capacidad de entendimiento y en los frenos inhibitorios de la madre (Salinas Siccha, 2013, pág. 117). Este, al tratarse de un cuadro psicológico, incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputación individual (Pérez López, 2012, pág. 8). Es este especial estado psicológico, producido por un periodo natural, en el proceso de procreación; y por las alteraciones propias de este, el que sirve de asidero para fundamentar la atenuación punitiva del infanticidio, en cuanto a lo de estar bajo la influencia del estado puerperal.
III. FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIÓN DEL INFANTICIDIO EN LA MATERNIDAD SUBROGADA.
Una vez realizadas las precisiones sobre el parto y el estado puerperal, elementos del tipo penal del infanticidio, y sobre el fundamento del privilegio punitivo de la figura del infanticidio, es menester enfocarse en el tema del vientre de alquiler, este es un método técnico que sirve para suplir la infertilidad de la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia (Varsi Rospigliosi, 2001, pág. 253). Consiste en que una mujer lleva o gesta en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca (Gamboa Montejano, 2010).
El presente artículo se enfoca solo en el tipo de maternidad subrogada, o vientre de alquiler, en el que una mujer que no puede dar a luz, pero si producir óvulos, acuerda con otra para que esta se implante en el útero un embrión creado in vitro, es decir, se fecunda el ovocito por el espermatozoide fuera del cuerpo de una mujer (Aibar Villán & Martínez Navarro, 2011). Por lo que, la madre gestante y la madre genética difieren. Este tipo de hechos tienen repercusiones, en cuanto a la reflexión sobre el tipo penal, al referir “la madre”, abriendo la interrogante sobre ¿quién sería la madre en estos casos? Siendo esto de relevancia para poder determinar quién configuraría como sujeto activo, de este delito.
Habiendo hecho las precisiones sobre el tipo de maternidad subrogada en discusión, es oportuno tratar el tema de filiación en la maternidad subrogada, en cuanto, esto es de interés en la configuración del ilícito penal, ya que, el artículo 110 del Código Penal Peruano refiere como sujeto activo del ilícito a la madre.
La filiación, en sentido estricto, es la relación que vincula a los hijos con sus padres y que establece una relación de sangre y de derecho entre ambos (Varsi Rospigliosi, 2001). La filiación referida al padre se le denomina paternidad y en cuanto a la madre se le denomina maternidad.
La fuente de la filiación, en primer instante, es la procreación biológica, está es una relación entre progenitores y descendientes. Normalmente coincide la filiación jurídica con la biológica, que es dada por la relación de consanguinidad, pero no es siempre así, este el ejemplo de la adopción (Gamboa Montejano, 2010). En el vientre de alquiler existe un problema al determinar a quien se le otorgaría la maternidad, en cuanto esto puede responder bien a cuestiones genéticas o gestacionales, pudiendo argumentarse la maternidad para la mujer que dio su ovulo o para la que dio su vientre.
En cuanto al reconocimiento de la maternidad en el vientre de alquiler, pueden ocurrir distintas situaciones problemáticas, es el ejemplo de que la mujer que dio a luz no entregue al niño o, como plantea el presente artículo, la determinación de quien de las dos mujeres puede configurar el delito de infanticidio.
En estudios de María Dolores Vila-Coro se menciona que el título de adquisición de estado de hijo, y por lo tanto también de madre, tiene su causa en la procreación (Varsi Rospigliosi, 2001), por lo que se podría otorgar la maternidad a la madre gestante. A su vez, se puede argumentar, a favor de la madre genética, en base a un aspecto médico, en cuanto es esta la que tiene un vínculo consanguíneo, comprobable con una prueba de sangre, siendo está de manera estricta la que comparte una relación con el nacido, esto en aras, también, de la prevalencia del derecho a la identidad genética (De Miguel Beriain, 2008). Que, si bien no está recogido expresamente en la Constitución, este es reconocido tácitamente con la dignidad e identidad, en base al artículo 3 de la misma (Varsi Rospigliosi, 2001).
Si bien puede existir una discusión en cuanto al reconocimiento de la maternidad en el vientre de alquiler, es feliz mencionar que esta figura punitiva responde, como ya se mencionó, al estado susceptible de la madre gestante, por lo cual en materia penal la que configuraría como sujeto activo de este tipo penal sería la madre gestante, ya que ella es la que sufre este estado de susceptibilidad.
La norma al referir “la madre” deja en situación vaga el caso del vientre de alquiler, al no poderse determinar a quién, de las dos mujeres intervinientes, se le da tal categoría.
En cuanto a la interpretación de la ley, esta debe ser acorde a su lógica interna y al fin de la disposición de esta, siendo así que, el juez puede interpretar el texto legal de manera extensiva, para deducir el sentido verdadero de esta (Hurtado Pozo, 1992). Por lo que, en este caso, se puede hacer una interpretación analógica, siendo el límite de esta el principio de legalidad y la reserva de la ley, que protege el íntegro respeto del principio de seguridad jurídica.
En los casos en que la interpretación gramatical no baste, ya que la sujeción a esta llevaría a una solución injusta, y en contra del sentido y fin de la norma en cuestión, es aplicable un interpretación extensiva y analógica (Provítola, 2017). Por esto, en sintonía con la lógica de la norma penal, en cuanto esta responde al especial estado psicológico, en el que se encuentra la madre gestante, es que, en el caso del vientre de alquiler, la que configuraría como madre sería la que sufre este estado propio del parto y del puerperio.
IV. CONCLUSIONES.
Por lo expuesto en párrafos anteriores, se concluye que la madre, sujeto activo de esta figura penal, en los casos de vientre de alquiler, será necesariamente la madre gestante, es decir, la parturienta, la cual a su vez sufre el estado puerperal. Ya que:
· En primer término, el fundamento del privilegio punitivo, del infanticidio, es la poca exigibilidad que se le puede hacer a la madre, por el especial estado psicológico producto de los cambios físicos naturales del parto y el puerperio, pudiendo referenciar el dolor de parto y la depresión postparto. Siendo por esto que, tampoco debiera beneficiarse de esta figura las madres que dan a luz por medio de cesárea, en cuanto, la anestesia les evita el dolor de parto.
· Además, valiéndose de una interpretación extensiva y analógica, ya que, en el caso del vientre de alquiler, cuando difiere la madre genética de la madre gestante, la precisión normativa es vaga, se afirma, que, siguiendo el fin de la norma penal, la madre recogida y amparada por el artículo 110 del Código Penal Peruano es la que da a luz al niño y por consiguiente la que sufre el estado puerperal.
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ULTÍLOGO
Hoy, once de setiembre de 2020, mientras debatía y participaba en las clases de la asociación a la que le tengo estima y me vio crecer en el Derecho Penal desde segundo año de la carrera de Derecho, la Asociación de Estudios e Investigación en Derecho Penal y Criminología Ius Puniendi, recordé y discutí este tema del que había escrito un artículo en el 2017. Este artículo fue el que me ayudo a obtener el segundo puesto en el II Encuentro Nacional de Aportes Científico - Jurídico Estudiantiles y de Postgrado, en el marco del XIV Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología Tacna 2017. Por lo que, decidí publicarlo para que no solo muriera en el olvido de mis carpetas variadas de mi ordenador y al menos pueda compartir esta información. Aun así, debo advertir que desde que la presente en 2017 no la he pulido o modificado, siendo que, aún la considero incompleta; sin embargo, tiene posee la suficiente rigurosidad y desarrollo del tema planteado.
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